原标题：如何判断商标注册申请侵害他人在先著作权？

围绕着核准注册在香烟等商品上的一件“HONGHE源”商标，红云红河烟草（集团）有限责任公司（下称红河集团）与昆明全行广告有限公司（下称全行公司）展开了一场商标纠纷。

历时6年多后，该案近日有了新的进展。根据北京市高级人民法院日前公开的二审判决显示，法院认定红河集团注册第6546872号“HONGHE源”商标（下称诉争商标），侵害了全行公司对《“源”字香烟包装盒》美术作品享有的在先著作权，据此法院终审驳回了红河集团的诉讼请求，商标评审委员会（下称商评委）所作对诉争商标予以无效宣告的裁定最终得以维持。

据了解，诉争商标于2008年2月4日提出注册申请，2010年3月7日被核准注册，核定使用在香烟、烟草、烟斗、烟灰缸、香烟盒、吸烟用打火机等第34类商品上。

2012年8月21日，全行公司针对诉争商标向商评委提出无效宣告请求，主张诉争商标的注册侵害了其对《“源”字香烟包装盒》美术作品享有的在先著作权，并提交了作品著作权登记证书、云南省高级人民法院所作的在先已生效的（2013）云高民三终字74号民事判决（下称74号民事判决）、红河集团代理律师张某与全行公司法定代表人李某就“HONGHE源”希望商谈的电话录音及文字对照等证据。

全行公司向商评委提交的著作权登记证书载明，登记日期为2012年3月2日，全行公司对李某于2017年12月28日创作完成的美术作品《“源”香烟包装盒》以职务作品著作权人身份依法享有著作权。同时，在先生效的第74号民事判决中，确认全行公司对“源”字香烟包装美术作品享有著作权，且红河集团从2008年1月开始生产销售的红河“源”香烟侵犯了该作品的复制权。

针对全行公司的无效宣告请求，商评委于2015年6月30日作出裁定，认为诉争商标的注册侵害了全行公司享有的在先著作权，据此裁定对诉争商标予以无效宣告。

红河集团不服商评委所作裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院经审理认为，74号民事判决确认全行公司对《“源”字香烟包装盒》美术作品享有著作权，且红河集团从2008年1月开始生产销售的红河“源”香烟侵犯了该作品的复制权，红河集团并未提交反证推翻上述民事判决的认定。同时，著作权登记证书显示全行公司依法享有美术作品《“源”香烟包装盒》的著作权，诉争商标的显著识别部分“源”与《“源”字香烟包装盒》美术作品在设计手法、整体视觉上几无差异，构成实质近似，且该作品的使用时间早于诉争商标的申请注册日。据此，法院认为诉争商标的注册侵害了全行公司享有的在先著作权，遂一审判决驳回红河集团的诉讼请求。

红河集团不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉，主张诉争商标中的“源”字属于字库字，并非全行公司创作，全行公司对该字体不享有著作权；同时，74号民事判决确认全行公司对美术作品《“源”香烟包装盒》享有著作权，但并没有确认全行公司对“MINGCHENG源”享有著作权，诉争商标“HONGHE源”和全行公司享有著作权的《“源”香烟包装盒》中的“MINGCHENG源”并不相同。

经审理，北京市高级人民法院认为，根据在先生效的74号民事判决，全行公司对《“源”字香烟包装盒》美术作品享有著作权，“源”字是该美术作品独创性的主要体现。诉争商标的标志由“HONGHE”和“源”构成，其与全行公司的美术作品相比较，诉争商标中的“源”字与全行公司的美术作品中的“源”字构成实质性相似，诉争商标使用了全行公司美术作品的独创性部分，且根据74号民事判决，红河集团于2008年1月即开始生产销售侵害全行公司上述美术作品复制权的香烟，该日期早于诉争商标的申请注册日，即红河集团在诉争商标申请注册日前已经实际接触了全行公司主张的美术作品。综上，法院认为诉争商标的申请注册侵害了全行公司享有的在先著作权，据此终审驳回红河集团的诉讼请求。

行家点评

田龙 北京天驰君泰律师事务所 知识产权律师：申请注册的商标标识涉嫌侵害他人在先著作权是商标申请注册程序中较常见的现象。导致出现这一现象的原因是由于作为商标申请注册的文字、图形、三维标识等要素（或要素组合）若同时具有表达方式上的独创性，本身这些要素也就可能成为著作权法的保护客体，而当此类标识的著作权与商标权分属不同权利主体之时，则可能产生权利之间的冲突。判断商标申请注册是否侵害他人在先著作权，一方面需要考量案件中所主张的作品是否是著作权法意义上的作品，另一方面也需要考量在先著作权的归属及其证明问题。

关于涉案作品是否构成著作权法意义上作品的判断。并非所有“作品”都可以成为著作权法意义上的作品，只有符合著作权法所规定的条件，才能成为著作权的客体,并受到著作权法的保护。根据著作权法实施条例第二条的相关规定，只有具备独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,才是著作权法给予保护的作品，可见独创性是作品的本质属性和获得著作权保护的核心条件，反映在作品上，至少要求作品在客观表现形式上应与公有领域的相关作品存在一定程度的差异，例如在线条、色彩、形状等表达要素的使用上应具有原创性的取舍与安排。